TR ou IPCA-E? Qual índice aplicar?

Essa talvez seja uma das maiores discussões do Judiciário trabalhista, pois ainda não se tem uma decisão definitiva do STF.

Em uma rápida pesquisa no Google é possível verificar que existem diversos textos sobre o assunto, com opiniões diversas sobre qual deveria ser utilizado.

Mas porque essa discussão se prolonga por tanto tempo, para entender melhor isso devemos voltar a meados de 2009. Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 62/2009, que tratava do regime especial de pagamento dos precatórios de todos os entes federativos (União, estados e municípios), entendeu que a atualização dos precatórios deveria ser realizada pela remuneração básica da caderneta da poupança – TR (art. 100 §12º CF).

Com essa emenda, tal dispositivo teve diversas ADIs perante o STF, tendo o STF firmado posicionamento somente em 2015 através de decisão do Ministro Fux (AC 3764 - 0000766-76.2014.1.00.0000), de que é inconstitucional a expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” contida na referida norma, porquanto a TR não recompõe as perdas inflacionárias no tempo. O entendimento se sustenta pela perda inflacionária causada pelo tempo, o que acaba atacando o poder de compra do cidadão.

Após essa decisão, o ministro do TST Cláudio Brandão, entendeu por bem, arguir a inconstitucionalidade do artigo 39 da Lei nº 8.177/1991, originária de certo processo judicial em que se discutia qual o índice de correção monetária seria aplicável ao pagamento do débito trabalhista.

Então, em decisão do Pleno do TST, entendeu pela modulação dos efeitos da decisão, fixando como marco inicial para incidência do IPCA-E o dia 25.3.2015 – marco da inconstitucionalidade do § 12º do artigo 100 da CRFB assim pronunciada pelo STF.

A partir de então, temos a primeira insegurança jurídica trazida pela mudança no entendimento do STF sobre o IPCA-e e TR.

A federação nacional dos bancos entendeu que tal ato do TST era inconstitucional e fez uma reclamação constitucional ao STF, sendo que no mesmo ano, através de liminar concedida pelo Ministro Dias Tofolli, houve a suspensão dos efeitos da decisão do TST.

Ocorre que em 05/12/2017 houve a improcedência da Reclamação Constitucional sob os seguintes fundamentos:

Ementa: RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS. TR. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE OS FUNDAMENTOS DO ATO RECLAMADO E O QUE FOI EFETIVAMENTE DECIDIDO NAS ADIS 4.357/DF E 4.425/DF. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. ATUAÇÃO DO TST DENTRO DO LIMITE CONSTITUCIONAL QUE LHE É ATRIBUÍDO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. I – A decisão reclamada afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, determinando a utilização do IPCA em seu lugar, questão que não foi objeto de deliberação desta Suprema Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357/DF e 4.425/DF, não possuindo, portanto, a aderência estrita com os arestos tidos por desrespeitados. II - Apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. III – Reclamação improcedente.

Diante da improcedência, a decisão do TST sobre a aplicação do IPCA-E estaria resguardada e poderia ser utilizada desde então?

Não, acontece que em 11 de novembro de 2017 a Reforma Trabalhista determinou expressamente a utilização da TR através do artigo 879 §7º que versa:

§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Este dispositivo já se encontra aguardando julgamento de ADI por parte da Associação de Magistrados.

Mas o que os tribunais estão decidindo acerca do tema?

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (TRT1) é um dos tribunais que não está aplicando a correção pela TR, seguindo recomendação do TST. O mesmo entendimento é adotado pelo TRT24, do Mato Grosso do Sul. A corte sul-mato-grossense tem, inclusive, uma súmula que determina a inconstitucionalidade do uso da Taxa Referencial. Ela foi publicada antes da reforma, com base na decisão do STF.

O TRT15, que abrange interior e litoral de São Paulo, analisa o tema da mesma forma, mas pacificou entendimento por meio da súmula 118, que diz ser "inconstitucional a expressão 'equivalente à TRD acumulada' do artigo 39 da Lei 8.177/91, por conflitar com a Constituição, violando garantias fundamentais de proteção integral do patrimônio". A determinação foi publicada em julho deste ano, depois da reforma.

Tribunais regionais como o TRT2, TRT3, TRT7 e TRT10, entre outros, têm decisões diferentes a depender da turma. Acórdão da 11ª Turma do TRT3 publicado no dia 3 de setembro, por exemplo, acolhe o entendimento do TST de aplicar a TR até 25 de março de 2015, o IPCA-E de 26 de março do mesmo ano até o dia 10 de novembro de 2017 e, dali em diante, em virtude da vigência da reforma, aplicar a TR novamente. Outros acórdãos do mesmo tribunal, porém, não acatam o artigo trazido pela 13.467/2017 por considerá-lo inconstitucional.

A indefinição faz com que casos semelhantes possam ter decisões divergentes a depender da vara e do juiz para os quais eles sejam distribuídos.

Portanto, a forma mais prudente a ser aplicada pelos amigos advogados é manter a aplicação da TR com ressalva em petição inicial da substituição do índice em caso de inconstitucionalidade do artigo 879 §7º da CLT.